As lacunas no direito

AS LACUNAS NO DIREITO

BREVE INTRODUÇÃO

Ao estudarmos a problemática de Lacunas no Direito devemos observar que não existe um momento exato para o surgimento das lacunas, nem como elas surgiram e, tão pouco, terão fontes únicas mostrando os desdobramentos desse fenômeno.

Devemos nos ater, portanto, as diversas teorias existentes. Observar a interlocução, as divergências e a complementaridade que as teorias sobre lacunas trazem entre si. Esse caminho dialético e, por assim dizer, eclético trará recursos para o estudo aprofundado do tema.

PERCURSO HISTÓRICO DAS LACUNAS NO DIREITO

Segundo Maria Helena Diniz, no tocante ao percurso histórico das lacunas no direito escassos são os estudos. Desse modo, a autora estrutura seus estudos de acordo com as investigações de John Gilissen.

Gilissen acredita que a partir do século XIX começa a se desenvolver o tema, visto como um problema de fato. Antes, acredita-se que o problema da lacuna não apresentava “uma dificuldade real”. Ele tem como base em seu trabalho a relação legislador-intérprete, pelo acento colocado nos tipos de fonte de que dispõe um intérprete para aplicar.

Ainda de acordo com Maria Helena Diniz, Gilissen distingue quatro fases, dentro da evolução do direito, em função do problema das lacunas, a saber: a) a “fase do sistema irracional”, anterior ao século XIII, b) “a” fase do direito consuetudinário “, do século XIII ao XV, c) a” fase dos tempos modernos “, do século XVI ao fim do século XVIII e o e)” período da preponderância da lei “que vai dos fins do século XVIII até os tempos atuais”. Analisaremos cada período.

A – FASE DO SISTEMA IRRACIONAL

Maria Helena Diniz explana sobre tal momento histórico: “no primeiro período o recurso ao julgamento divino é visto como a forma mais arcaica de solução das lacunas do direito. Os juízes – senhores feudais, cortes feudais ou jurisdições territoriais –, ante a falta das provas dos fatos e de direito, impossibilitados