antijuricidade

2 – Antijuridicidade Formal e Material:

No início do século passado existiam duas correntes contrárias. De um lado o positivismo jurídico e do outro lado o positivismo sociológico, enquanto um defendia o conceito de antijuridicidade legal o outro defendia o conceito de antijuridicidade sociológico, e este o chamou de antijuridicidade material.

A esse respeito Rogério Greco cita Miguel Reale Júnior:

"Von Liszt lançou, por primeiro, nas 12ª e 13ª edições de seu trabalho, a distinção entre o que é formal e o que é materialmente antijurídico. No seu entender, um fato seria formalmente antijurídico enquanto contrário a uma proibição legal, e materialmente antijurídico por implicar na lesão ou perigo a um bem jurídico, ou seja, formalmente, a antijuridicidade se caracteriza como desrespeito a uma norma, a uma proibição da ordem jurídica; materialmente, como ataque a interesses vitais de particulares e da coletividade protegidos pelas normas estatuídas pelo legislador."

Com a finalidade de mostrar que uma mera contradição entre conduta típica e ordenamento jurídico não é suficiente a fim de se concluir pela antijuridicidade, Assis Toledo conceitua a ilicitude como:

“A relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”.

Por esse conceito chegamos a conclusão de que não se faz necessária essa distinção, isso porque, se o bem está tutelado juridicamente pela norma, qualquer conduta que a contrarie, desde que não esteja amparada por nenhuma excludente, irá causar uma lesão ou irá colocá-lo em perigo. Sendo assim, se faz desnecessária essa dualidade de concepção por estarem uma ligada diretamente à outra, devendo prevalecer uma concepção unitária a respeito da antijuridicidade.

Fernando Capez assim conceitua antijuridicidade formal e material:

Ilicitude Formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento