AD Fazenda P blica em Ju zo DO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL EM FACE DE AC RD O PROFERIDO POR TRIBUNAL EM REEXAME NECESS RIO DOC

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO - DIREITO ADMINISTRATIVO

DO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL EM FACE DE ACÓRDÃO PROFERIDO POR TRIBUNAL EM REEXAME NECESSÁRIO

2015
1. INTRODUÇÃO

A questão envolvendo o cabimento do recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de reexame necessário, ante a ausência de apelação interposta pela Fazenda Pública, foi por algum tempo motivo de divergência doutrinária e jurisprudencial.
Duas correntes se formaram, das quais a primeira entendia pela impossibilidade de tal recurso em decorrência de ter havido preclusão lógica, corrente esta adotada inicialmente pelo Superior Tribunal de Justiça. A segunda corrente entendia pelo cabimento, sendo esta a que prevalece atualmente em nossa jurisprudência.

2. DESENVOLVIMENTO

A primeira corrente, que entendia pelo não cabimento do recurso especial, teve por base uma celeuma instaurada no REsp 904.885/SP, no qual a 2° Turma do STJ, em que pese entendesse pelo não cabimento de tal recurso, constatou que havia precedentes divergentes na 1° Turma. Assim sendo, restou tal caso remetido à 1° Seção, restando, ao final, consagrado o entendimento pelo não cabimento do recurso especial em reexame necessário face à ausência do recurso de apelação por parte da Fazenda Pública.
A 1° Seção do STJ filiou-se à primeira corrente sob o argumento de que a ausência de apelação acarretaria uma preclusão lógica, a qual consubstanciaria um fato impeditivo do poder de recorrer. Este, por ser um pressuposto extrínseco, obstaria a interposição do recurso especial. Ademais, alegava o julgado que tal entendimento estaria em consonância com a garantia constitucional de acesso à justiça, previsto em seu art. 5°, XXXV, bem como estaria de acordo com o princípio da confiança, o qual se pauta pela lealdade processual (proibição do venire contra factum proprium).
Ocorre que este posicionamento já era há muito criticado por parte