8 ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

I- Conceito – é a contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico, ou seja, é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. Em primeiro lugar, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-se desde logo qualquer indagação, pois pouco importa saber se é ilícito ou não, pois pelo princípio da reserva legal, não estando descrito em lei como crime, cuida-se de irrelevante penal. Entretanto, se nessa etapa inicial constata-se o enquadramento típico, aí sim passa-se à segunda fase de apreciação, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, além de típico, for ilícito, haverá crime.

OBS: Antijuridicidade x ilicitude – a doutrina costuma se utilizar do termo antijuridicidade como sinônimo de ilicitude. Entretanto, segundo o Prof. Capez, seu emprego é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão “rechtwidrigkeit” (contrariedade ao direito). Além disso, a Parte Geral do CP adotou o termo “ilicitude” (ex.: arts. 21 e 23 CP).

II- O caráter indiciário da ilicitude – o fato típico sempre contém um indício de ilicitude, pois a princípio tudo leva a crer que ele seja ilícito, dado a reprovabilidade da conduta. Isto significa que a tipicidade é um indício da ilicitude, ou seja, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de que seja ilícita, afinal de contas no tipo penal somente estão descritas condutas indesejáveis. Logo, todo o fato típico, em regra, também é antijurídico, salvo se excepcionalmente estiver presente uma causa de exclusão da ilicitude.

OBS: Análise por exclusão – partindo do pressuposto de que todo fato típico, em princípio, também é ilícito, a ilicitude passará a ser analisada a contrariu sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato será considerado ilícito, passando a constituir crime. Por essa razão, a ilicitude de um fato