Das penas acessórias

2 DAS PENAS ACESSÓRIAS

2.1 PERDA DO POSTO E DA PATENTE, INDIGNIDADE E INCOMPATIBILIDADE PARA O OFICIALATO

A perda do posto e da patente é pena acessória que assim está disposta no Código Penal Militar, em seu art. 99: “A perda de posto e patente resulta da condenação a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, e importa a perda das condecorações”.
Para a aplicação desta pena acessória, não se faz necessário que ela conste expressamente da sentença condenatória, conforme disposto no art. 107 do Código Penal Militar. Basta a condenação do militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, para que seja aplicada a perda do posto e da patente, independentemente de disposição na sentença condenatória. Todavia, tal pena acessória é totalmente inconstitucional.
O parágrafo §1º do art. 42 da Constituição Federal determina que aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios são aplicadas as determinações do art. 142, §§ 2º e 3º da Carta Magna (disposições acerca das Forças Armadas). Em assim sendo, os incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da CF estabelece o seguinte:

VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de Tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal especial, em tempo de guerra;
VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;

Assim, percebe-se que a Constituição condiciona a perda do posto e da patente para os oficiais das Forças Auxiliares à declaração de incompatibilidade ou indignidade para com o oficialato, não sendo, pois, autônoma. Ademais, tal declaração requer processo especial junto ao Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar, nos Estados que o possuem (Minas Gerais, Rio Grande do Sul e São Paulo), não podendo, então ser declarada