kelsen

Forma do Estado e do Direito Hans Kelsen inicia seu estudo traçando um paralelo entre a forma do Estado e a forma do Direito, esclarecendo que a forma do Estado é apenas um caso especial da forma do Direito em geral, representado pelo método de criação jurídica. Assim podemos distinguir dois métodos distintos de criação de normas e, por conseguinte de formas de Estado, aquele em cuja criação da norma participa o indivíduo que vai ser obrigado a cumpri-la (democracia/república), e aquele em que as normas são criadas sem a sua participação (autocracia/monarquia).

Direito Público e Privado Com relação a distinção entre Direito Público e Privado, a concepção dominante diz tratar-se de uma repartição das relações jurídicas. O Direito Privado representa uma relação entre sujeitos em posição de igualdade e o Direito Público uma relação entre um sujeito supra-ordenado e um sujeito subordinado. Cria-se a idéia de que o domínio propriamente do Direito seria o Direito Privado enquanto que a esfera pública, representada pelo poder Estatal, poderia agir em desconformidade com o Direito, quando necessário para garantir o interesse público. Contudo, para Kelsen, não podemos fazer distinção significativa entre Direito Público e Privado na medida em que os atos do Estado são regidos estritamente pelo Direito positivo e os negócios jurídicos atribuídos à esfera do Direito Privado, notadamente o Contrato, são regulados também por normas gerais que emanam do Estado, sujeitos assim a dominação política. Kelsen revela aqui duas ideologias: aquela que justifica o Estado agir em desconformidade com a Lei, e outra que acredita que os negócios privados estariam a salvo da influência política.

A teoria jurídica tradicional ressalta o dualismo entre Estado e Direito, pressupõe que o Estado é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. O Estado preexistente cumpre a sua missão histórica - ensina-se - criando o Direito, o “seu” Direito, a ordem jurídica objetiva,